法治进步是谁的责任？谈谈单身女性冻卵案的二审｜明月家事评论·第22期

全国首例单身女性冻卵案二审结果出炉了：驳回上诉，维持原判。也就是说，徐枣枣又输了。‍‍

当事人“徐枣枣”是位女性，有生育权，对是否生育子女享有自我选择、自我决定的权利，这是《人口与计划生育法》、《妇女权益保障法》所明确规定的权利，医院不能以消极方式干预女性行使生育权。至于说原卫生部《人工辅助生殖技术管理办法》以及《人类辅助生殖技术规范》这些是下位法，法院不能以下位法的规定去否定上位法所规定的基本民事权利。

但是二审法院却认为，下位法也是法，医院根据这些下位法规定不让单身女性冻卵，不构成侵权。法院还说：随着我国生育政策的进一步调整，相关医疗卫生法律、法规、规章、诊疗规范、医学伦理规范也可能发生相应变化，待条件具备后，当事人与相关医疗机构可另行解决相应争议。言下之意，等到猴年马月这些法律规范改变了，你徐枣枣再去冻卵吧……‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

在本案的一审、二审阶段，多名专家证人出庭，也有多位法律教授出具《法律意见书》，大家的结论都很明确：医院应当允许作为单身女性的徐枣枣冻卵！但二审法院还是作出了非常保守的判决，逻辑很简单：恶法也是法，恶法不改之前，法院还是得执行这样的恶法。‍‍‍‍

恶法是不是法，这是哲学问题。纷繁冗杂的成文法之上，究竟有没有更高的价值准则，比如说自由、平等、尊严……这个问题在我国似乎并无共识。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

但即使不去讨论哲学问题，纯从司法技术层面来看，成文法也有位阶之分，规范性文件也要接受备案审查。当法律发生冲突时，作为司法者、裁判者，要以法律为准绳，指的是只要以上位法、基本法为准绳，而不是以下位法、规范性文件为准绳。然而这样的司法原则在我国似乎一直没有得到真正的确立，所以当社会遭遇宏大议题、重大危机，法令滋张混乱时，作为法治最后一道防线的法院，很容易就失去方向。容易失去方向，是因为司法者自己没有法治的灵魂，没有作出价值判断的担当。而失去方向的结果，就是社会救济机制的普遍失效：正义无法在法庭上觅得，只能靠制造滔天舆论来实现。而这显然不是法治所要追求的目标。‍‍

法院认为，法治进步与我无关，是立法者的事情。‍‍‍‍‍

人人都知道这是错的，但都不认为纠错是自己的责任。‍‍‍‍

人人都知道法治应当进步，但都不认为发声是自己的责任。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

这其实就是一种平庸之恶。

（正文完）

参考阅读：《理想与现实：关于“女性生育权”的案例与思考｜明月家事法沙龙第26期文字稿实录》

（完）

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